Especulació en el mercat de lloguer: responsabilitat de les SOCIMIs

Segons les dades de la Generalitat, el preu del mercat de lloguer residencial a Barcelona ha incrementat un 30% entre el 2013 i el 2018, un augment que ha forçat a molts dels llogaters a buscar de forma desesperada els últims preus assequibles de la ciutat, mentre d’altres, directament, s’han vist forçats a desplaçar-se a les afores.

Aquesta situació ha posat al centre d’atenció a plataformes de lloguer turístic com Airbnb, per ser un dels principals negocis internacionals que ha contribuït en l’encariment dels preus del mercat de lloguer. Tanmateix altres actors econòmics han passat força desapercebuts malgrat alterar el funcionament habitual del mercat de lloguer. Es tracta del ‘gran desembarcament’ de capital financer després de la crisis de 2008 que es va realitzar mitjançant les famoses Sociedades de Inversión Cotizadas en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI), un nou vehicle d’inversió que connecta els apartaments de la ciutat amb inversors internacionals i els mercats de valors.

Les SOCIMIs són societats registrades a Espanya però reben el seu finançament, sovint a través de paradisos fiscals, dels grans noms de la indústria del capital privat com Blackstone, Lone Star Funds i Apollo Global Management. La injecció de capital privat a les SOCIMIs s’utilitza per finançar la compra d’apartaments o finques senceres a través d’intermediaris immobiliaris locals. En la mesura que els inversors confien en que les seves accions obtinguin un alt rendiment, l’objectiu principal de les SOCIMIs és maximitzar el valor de les accions a curt termini. Això només es pot aconseguir augmentant els preus de lloguer i, per tant, promovent la mobilitat dels llogaters.

Tot d’una que la SOCIMI ha adquirit una propietat, informa als llogaters que quan finalitzi el contracte vigent el lloguer augmentarà considerablement, en alguns casos fins un 40%. No sorprèn doncs que la majoria de llogaters no puguin fer front a aquest increment, es vegin forçats a no renovar els seus contractes i a buscar alternatives en un mercat residencial on la incertesa i la precarietat comencen a ser característiques estructurals.

Quan aquest procés es repeteix de forma repetida per dotzenes de SOCIMIs arreu de la ciutat, és fàcil comprendre per què són un dels motius principals de la inflació de la bombolla de preus a Barcelona. Segons les dades que va obtenir el Sindicat de Llogaters de Barcelona, més de 3.000 apartaments a la ciutat estan en mans de SOCIMIs.

Els origens de les SOCIMIs es troben en la resolució de la bombolla immobiliària que va esclatar en paral·lel a la crisi financera del 2008. El govern del PSOE va implementar les SOCIMIs com una forma innovadora d’atraure inversió privada a un sector immobiliari greument desprestigiat després de la crisi.

El desenvolupament de les SOCIMIs a Espanya no va ser fàcil, motiu pel qual el govern del PP els hi va reduir l’impost de societats (IS) del 18% al 0% amb la reforma legislativa del 2012. Un any més tard, en un intent de ‘dinamitzar’ el mercat de lloguer, el govern de Mariano Rajoy va modificar la Llei d’arrendaments urbans (LAU), modificació que va comportar la reducció de la durada dels contractes de lloguer de 5 a 3 anys i va eliminar els controls dels augments de lloguer que abans estaven vinculats a l’Índex de preus al consum (IPC).

Aquests canvis legislatius van assentar les condicions necessàries per disparar l’activitat econòmica de les SOCIMIs. De sobte, l’augment de mobilitat dels llogaters com a conseqüència d’un contracte de menor duració va fer que resultés molt més fàcil desallotjar-los per tornar a llogar els pisos a llogaters més rics o directament vendre tot l’edifici per obtenir-ne un benefici ràpid. A mesura que aquest procés s’ha anat consolidant, els barris de la ciutat han patit un augment constant dels preus de lloguer.

Al mateix temps, l’Observatori DESC i el Sindicat de Llogaters van començar a denunciar l’augment de casos d’assetjament immobiliari, pràctiques agressives mitjançant les quals es descuida la manutenció de les propietats i es talla la comunicació entre propietari i llogaters, amb l’objectiu de desallotjar-los dels pisos.

Un dels casos més destacats ha estat la finca de Carme 106, propietat d’Optimum RE Spain, una SOCIMI que està gestionada pel conglomerat empresarial BMB Investment Management/BMB Cap. Optimum RE Spain va comprar la finca el 2015 i va comunicar als llogaters que no renovarien els contractes ja que tenien la intenció de rehabilitar la finca sencera per augmentar el seu valor i vendre-la a un preu més alt posteriorment.

Durant els darrers tres anys, els llogaters de Carme 106 s’han queixat reiteradament de la degradació progressiva del bloc (la porta d’entrada trencada, mal estat general de l’escala, irregularitats en els contractes, etc.), una estratègia ‘premeditada’ per forçar als llogaters a abandonar els apartaments. Responent a aquest assetjament, els llogaters de Carme 106, i altres blocs en propietat d’Optimum RE Spain, s’han organitzat per denunciar els maltractes que estan patint mentre lluiten per aconseguir nous contractes. El dijous passat els llogaters dels blocs van protestar davant les oficines d’aquesta SOCIMI per fer visible el malestar col·lectiu que està produint.

Optimum RE Spain, a més, s’enfronta a una denúncia per assetjament immobiliari interposada per l’alcaldia de Barcelona. La denuncia es podria resoldre amb una sanció als responsables de fins a 900.000 euros si s’estima que han desallotjat els llogaters a causa de l’assetjament o per l’augment abusiu de preus. La mesura encara no s’ha aprovat, però si aquest procediment sancionador prospera podria prevenir alguns dels pitjors excessos immobiliaris a Barcelona.

És inqüestionable que plataformes de lloguer turístic com Airbnb contribueixen al malestar llogater que s’estén per la ciutat de Barcelona. No obstant, hi ha suficients motius per prestar major atenció a l’activitat econòmica de les SOCIMIs. La gran quantitat de capital financer que aterra a la ciutat mitjançant aquests vehicles és capaç de distorsionar el mercat més enllà del poder adquisitiu dels llogaters. L’especulació que acompleix les SOCIMIs eixampla la incertesa de conèixer què passarà quan finalitzin els contractes vigents per a la majoria de barcelonins.

Una nueva oportunidad para constructores, promotores e inversores socialmente responsables

El pasado lunes 18 de junio, la comisión de ecología y urbanismo del ayuntamiento de Barcelona aprobó la medida impulsada por las asociaciones de la ciudad por el derecho a la vivienda: la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH), el Observatorio de Derechos Económicos y Sociales (DESC), el Sindicato de Inquilinos, la Asamblea de Barrios por un Turismo Sostenible y la Federación de Asociaciones de Vecinos de Barcelona (FAVB). Estas asociaciones plantearon conjuntamente la necesidad de ampliar el parque público de vivienda ante la situación de grave emergencia en la que se encuentra la ciudad Condal por el desenfrenado aumento de precios de alquiler, el creciente número de desahucios por impago de alquiler y la falta de alternativas reales. En concreto, la medida supone reservar un 30% del parque nuevo de vivienda con precio de protección oficial.

Aunque se ha superado el primer trámite, la medida no será aplicable hasta que se completar su tramitación. Al tratarse de una modificación del Plan General Metropolitano (MPGM), todavía es necesario un mes de alegaciones públicas, para después ser certificadas por la mayoría del pleno municipal, y finalmente por la subcomisión de Urbanismo de la Generalitat, a quien le correspondería formalizar la aprobación definitiva. Si el trámite entra en vigor a finales de año, querrá decir que cualquier promotor de pisos nuevos o de grandes rehabilitaciones en Barcelona estará obligado a reservar un 30% para vivienda de protección oficial.

No cabe duda que esta medida ha sido ampliamente criticada por el sector constructor e inmobiliario de la ciudad. El mayor lobby del sector, la Asociación de Promotores y Constructores de Catalunya (APCE) se opuso rotundamente a tal medida afirmando que supondría la paralización del sector a la vez que sería contraproducente porque significaría una subida de precios general. El presidente de la asociación, Lluís Marsà, calificó la medida de “electoralista” y afirmó que la imposición de destinar el 30% de sus promociones en suelo consolidado a vivienda social es ilegal.

La responsabilidad social de las empresas

Ante este contexto, el conflicto de intereses latente en este tipo de propuestas se pone de nuevo de manifiesto. Por un lado, las asociaciones y colectivos por el derecho a la vivienda y, por otro lado, el sector constructor e inmobiliario, se enfrentan para ganar una disputa política sobre la doble naturaleza de la vivienda. Mientras los movimientos sociales reclaman su valor de uso, es decir la vivienda como bien de primera necesidad, el sector empresarial reclama nada menos que poder continuar con su habitual negocio: tratar a la vivienda exclusivamente por su valor de cambio, es decir, como objeto de inversión. Este es un choque de trenes, cuyos pasajeros habitan realidades diametralmente opuestas. Unos no pueden entender que un bien tan básico como la vivienda sea convertido en un negocio especulativo, mientras que otros no logran comprender como se puede imponer desde las administraciones públicas una norma que les obligue a hacer de su negocio un 30% menos rentable.

Esta imposición, sin embargo, no resulta demasiado estrepitosa si tenemos en cuenta el papel fundamental que deberían tener las políticas de responsabilidad social en las empresas. La perspectiva empresarial habitualmente obvia que sus actividades no solo conciernen a sus directivos, trabajadores, partícipes o accionistas, sino que a la vez tienen efectos sobre terceros, sobre otras “partes interesadas”. Estas partes son todas aquellas personas (físicas o jurídicas) que no forman parte de la empresa pero que están implicadas en su funcionamiento: las administraciones públicas (en tanto que utilizan sus infraestructuras y servicios), los contribuyentes del territorio en concreto (en la medida en que ellos son los que financian las infraestructuras y los servicios públicos que utilizan), y, por último, la gente que vive en aquellos lugares que se ven afectados por las actividades que la empresa en concreto lleva a cabo.

En este sentido, la legislación catalana ya otorga competencias a los municipios para promover la responsabilidad social por parte de las empresas privadas. En concreto, el artículo 17.3 de la Ley 18/2007 del derecho a la vivienda establece que la edificación de uso residencial –sea nueva construcción o rehabilitación de edificios– se pueda destinar total o parcialmente a viviendas de protección oficial. Por lo que el legislador ya contemplaba entonces la posibilidad de imponer parámetros a una actividad empresarial despegada de las necesidades sociales en materia de vivienda.

Desde hace décadas, la responsabilidad social –y medioambiental– de la empresa, se impuso como un criterio esencial para la buena dirección empresarial. El empresario debía incluir en su plan estratégico a los agentes sociales interesados en su actividad, con el objetivo de evitar conductas irresponsables que les perjudicaran el desarrollo de su actividad económica: mala reputación, protestas constantes, litigios jurídicos, mala relación con las administraciones, etc.

Entonces, ¿Por qué una medida que promueva la responsabilidad social tiene que resultar menos lucrativa para el sector empresarial? Dicho de otra forma, ¿Por qué la rentabilidad tiene que calcularse exclusivamente en términos económicos cuando beneficia a un gran sector de la población? Salir de la perspectiva exclusivamente técnica y empresarial también puede traducirse en beneficios mucho más durables, coherentes y, sobretodo, socialmente responsables para los promotores, constructores e inversores de la ciudad. Sacrificar una pequeña cantidad de su rentabilidad a favor de aumentar una vivienda digna y asequible para una mayor cantidad de vecinos en Barcelona puede resultar en crecientes beneficios a largo plazo. Bien haría el sector empresarial en aprovechar esta oportunidad para que la sociedad vuelva a recuperar la confianza en un sector que perdió mucha credibilidad desde la crisis de 2008.

Especulando con vidas: ¿Daños colaterales o delitos de la economía?

Vuelven tiempos difíciles para vivir de alquiler. Los arrendamientos se han convertido en otro suculento nicho de mercado para el sector financiero. Diversas ciudades en España están presenciando un aumento desenfrenado de los precios del alquiler: los inquilinos de ciudades como Barcelona, Madrid, Valencia o Palma de Mallorca, están siendo testigos de una auténtica extorsión en sus rentas mensuales. En consecuencia, el número de desahucios por impago de alquiler –los desahucios silenciosos– está aumentando de forma escalada.

            Esta situación nos lleva a pensar que lo que hay detrás no son pequeños propietarios codiciosos que buscan apretar las tuercas a sus conciudadanos, sino un sistema depredador formado por grandes propietarios que están empujando los precios al alza con la connivencia del Estado. Entre ellos, se encuentran las SOCIMIs, bancos y otros vehículos de inversión como los fondos buitre.

            Las vidas de miles de personas están en manos de estas grandes empresas que se dedican a gestionar inmuebles para recaudar grandes beneficios. En una economía de mercado lo más lógico es que la vivienda esté administrada en manos privadas pero ¿qué pasa cuando hay una crisis de vivienda que está provocando graves consecuencias sociales? ¿Estamos frente a un sistema económico criminal o frente a daños colaterales de la economía?

La fina línea que separa lo legal de lo criminal

En criminología, es bien sabido que la delincuencia de cuello blanco (o de las élites) no puede ser explicada sobre la base de la infracción del código penal, porque la ley básicamente es incapaz de prohibir algunas de sus actividades de forma clara y estricta. Este debate no es nada nuevo: en 1940, el criminólogo estadounidense Edwin Sutherland ya criticó que los delitos de las élites causan gran daño social y que podrían ser perfectamente prohibidos por una ley, pero que sin embargo se encuentran amparados por procedimientos administrativos que difuminan y distorsionan su seriedad.

            Esta antigua discusión pone de relieve la diferencia entre las definiciones legales, sociales y políticas de la delincuencia, a la vez que nos recuerda que la definición de lo criminal no es más que un constructo artificial y contingente a los tiempos que vivimos. En este sentido, a partir de la década de los 90’, un sector de la criminología crítica intentó romper con este debate introduciendo el concepto de ‘daño social’ (social harm), en tanto era capaz de identificar esa fina línea que conecta las faltas administrativas con las criminales, lo que es malo de por sí (mala in se) o lo que es malo porque lo dice la ley (mala prohibitia) y, en última instancia, lo legal de lo ilegal. Son estas dicotomías las que, siguiendo el legado de Sutherland, se empezaron a poner en tela de juicio; esta vez, sin embargo, para ir más allá de una ciencia social confiada en el la definición legal del delito y centrarse en la mera producción de daño social.

Ambigüedad, invisibilidad

Una de las características fundamentales de los delitos de cuello blanco es el carácter profundamente ambiguo de sus acciones. Y es justamente esta ambigüedad la que hace que una conducta ilegítima parezca igual de normal que cualquier otro tipo de comportamiento legítimo. Por ejemplo, para que un fraude sea exitoso, éste tiene que presentarse con la misma naturaleza que una transacción completamente legítima – basta con recordar la naturalidad con la que se vendieron las mal llamadas “preferentes” a miles de pequeños ahorradores, provocando una de las estafas más grandes de este país.

            Otra característica que la criminología identifica en la dificultad del estudio del delito de cuello blanco es su invisibilidad. Se ha destacado además que la invisibilidad es una condición tanto de los delincuentes de cuello blanco como de sus víctimas. Por un lado, el delincuente se vuelve invisible en tanto las circunstancias donde se comete el acto no coinciden con el lugar donde se padecerán las consecuencias. Del mismo modo que el tiempo y la causalidad tampoco es linear: los daños causados no acostumbran a aparecer en el mismo momento que se comete la acción. Por otro lado, la condición de víctima también se convierte en invisible: bien porque se encuentran ausentes en la escena del delito o bien porque no son conscientes de su propia victimización.

Especulando con los precios: dominio del mercado

La especulación en el mercado ha sido un tema muy poco desarrollado en criminología. Se asume que es una actividad intrínsecamente relacionada con la economía de mercado y que, aunque a veces provoque grandes debacles como la crisis financiera de 2008, es algo con lo que hay que convivir si queremos tener una economía competitiva. Desde un punto de vista neoliberal, no se puede prohibir a los agentes económicos hacer negocios con las expectativas de futuro, aunque estas incluyan los planes de vida de miles de personas.

            El aumento de los precios de alquiler en grandes ciudades se debe a la capacidad especuladora de grandes agentes económicos. El juego está repartido mayoritariamente entre las SOCIMIs y los grandes fondos de inversión, la mayoría creados por los bancos con el exceso de propiedades después del estallido de la burbuja inmobiliaria. Estos agentes son capaces de controlar el mercado e influenciar en los precios mediante, por ejemplo, los portales inmobiliarios. Es decir, al manejar carteras de cientos de inmuebles tienen el control de incidir sobre la oferta de propiedades.

            El grado de control que los agentes sociales ejercen en relación a la cantidad de control al que ellos están sometidos ha sido teorizado en criminología como un factor determinante para explicar los delitos de las élites. Un exceso de control puede dar lugar a formas autónomas de trasgresión, es decir: nuevas formas de desviación con el objetivo de extender el exceso de control efectivo. Esto incluye infracciones que no tienen ningún tipo de interacción con la víctima. El aumento deliberado de precios debe leerse criminológicamente como una forma de exceso de control del mercado por parte de agentes como SOCIMIs o grandes fondos de inversión, y a la vez como un déficit de control por parte del Estado y sus agentes reguladores sobre estos mismos.

El Estado: un cómplice necesario

Los sectores neoliberales siguen criticando al Estado por su rol paternalista con la economía. El Estado, argumentan, no debe entrometerse en la planificación de los agentes económicos, pues esto no sólo aumenta la ineficiencia del mercado sino que además restringe la libertad individual. Sin embargo, el Estado siempre ha sido una pieza fundamental en el engranaje de la economía de mercado: sin él, esta no hubiese conseguido su despliegue hasta las zonas más impenetrables de la sociedad.

            El papel del Estado en la economía consiste en proveer los elementos necesarios para que esta despliegue todo su potencial. Es decir, todos los procedimientos jurídicos deben estar acorde a los dictados de la economía. El Estado tiene que proveer infraestructuras, conocimiento, relaciones exteriores, todo un sinfín de mecanismos para que los actores económicos y financieros se encuentren cómodos para hacer business. En resumen, el papel del Estado es (re)activar el juego y, por supuesto, rescatar en caso de game over.

            No es de extrañar, en este sentido, la cantidad de conexiones público-privadas que encontramos en España. El sector económico y financiero es el lugar por antonomasia donde las élites político-económicas establecen conexión y donde se instituye el movimiento constante de un grupo a otro: las famosas “puertas giratorias”. No han sido pocos los casos  que políticos españoles han cruzado la línea divisoria entre el sector público y el privado. La criminología crítica teorizó desde los 90’ la producción de daño social de estas alianzas con el término de ‘delitos estatal-corporativos’.

            En el ámbito del mercado de alquiler, habría que destacar el papel fundamental que tiene la LAU (Ley de Arrendamientos Urbanos) como principal marco regulador que no solo deja vía libre para la especulación inmobiliaria sino que la promueve y la legitima. En esta dirección fue la reforma del Partido Popular en mayo de 2013, la cual disminuyó el contrato mínimo de alquiler de 5 a 3 años y dejó la regulación del precio de la renta en manos de las parte contratantes, es decir, en manos de una negociación en condiciones de radical desigualdad. La modificación de la LAU supuso la ‘flexibilización’ del mercado del alquiler, aumentado la precariedad e incertidumbre en las vidas de los inquilinos.

¿Externalidades negativas o delitos de la economía?  

En una situación donde cientos de inquilinos se encuentran desprotegidos ante una regulación que promueve la especulación, asfixiados por un mercado de alquiler depredador y, en definitiva, acorralados sin ningún tipo de alternativa, cabe preguntarse si el mercado de alquiler sirve para proveer a los ciudadanos con un derecho constitucional –como es el de la vivienda– o para aumentar los privilegios de las élites económicas en aras de facilitar su poder de extorsión en las rentas de la gente corriente. Toda esta situación, sin duda, está aumentando la precariedad, la inseguridad y el riesgo de exclusión social, expresado en su forma más violenta con el aumento de personas sin techo.

            Es en este contexto donde la conducta corporativa y delictiva se difuminan cada vez más, hasta el punto que comparten una íntima similitud. Los delitos de las élites habitan una fina línea que separa lo ilegal de lo legal. La subida abusiva de los precios del alquiler está motivada bajo los valores fundamentales de la economía de mercado y a la vez está provocando un gran daño social. Desde un punto de vista criminológico, el aumento de precios de los alquileres pone de relieve la necesidad de moverse más allá de los estrechos márgenes de la ley, puesto que este tipo de conductas muestran como lo que es malo de por sí (mala in se) y lo que es malo porque está prohibido por la ley (mala prohibitia) pueden convivir –irónicamente– bajo el mismo techo.

Sobre la criminología y sus efectos en la realidad

Pensar sobre la condición del delito y su representación en los medios de comunicación es una tarea compleja. La criminología, cuya función social consiste en producir conocimiento acerca de la delincuencia, asume la importancia de los medios de comunicación en tanto dispositivo semiótico que construye la realidad del delito y de su control social. Sin embargo, durante estos días de noticias tristes, la criminología se ha visto incapaz de articular un relato –teniendo los argumentos– para frenar la avalancha populista y oportunista que surgía de algunos partidos políticos y asociaciones civiles para reforzar la pena de prisión permanente. No es nada nuevo decir que la construcción de discurso es un aspecto esencial para disputar el sentido de la realidad, también la realidad del sistema de justicia penal. Es por ello que la lucha legislativa tampoco está ausente de relato. Si la criminología está pertrecha de suficientes argumentos científicos y filosóficos para desdeñar el sentido y utilidad social de la prisión perpetua, ¿Cómo es posible que aun así siga proliferando un discurso populista a favor de ésta? ¿Por qué la opinión de la criminología es la menos común en la opinión pública?

            Responder a la pregunta de qué es el delito y de qué forma lo controlamos o reaccionamos al mismo ha sido objeto de discusión epistemológica desde los inicios de la criminología. La oleada de teoría crítica de los años 70’ también produjo transformaciones dentro de esta ciencia social. Las corrientes teóricas críticas lideradas por el interaccionismo simbólico y la perspectiva del etiquetamiento (labelling approach) afirmaron que, en el momento en que un conjunto de actos de naturaleza heterogénea eran clasificados bajo la misma etiqueta de “delito», éste debía de ser entendido como una “construcción social”. Es cierto que esta idea ya fue de algún modo expuesta anteriormente por algunos criminólogos. No obstante, desde entonces, y a pesar de las críticas del sector más ortodoxo, la criminología crítica (con todas sus variantes) partió de esta premisa.

            Si consideramos el festival mediático y el espectáculo virtual que configura la infoesfera en la que estamos rodeados, me parece que esta perspectiva acerca del delito es todavía más relevante. No solo porque sepamos que los mass media producen constantemente el significado del delito, sino porque además su performatividad articula procesos de subjetivación que nada tienen que ver con los problemas reales de la delincuencia y su control social.

            Los medios de comunicación son sin duda un pilar importante en nuestras democracias representativas. Su presencia en nuestro día a día es cada vez mayor: raro es el día que no interactuamos con ellos. Vivimos inmersos en un ciberespacio informativo, donde el significado de nuestro mundo se pone en constante movimiento y se actualiza de forma instantánea. Es mayoritariamente a través de los medios de comunicación que valoramos la importancia de los acontecimientos diarios, desde los más serios hasta los más banales. De esta forma, condicionan y constituyen, refuerzan y debilitan, nuestros valores morales y normas sociales. La sociedad se envuelve día tras día bajo una nube saturada de significados construidos de forma colectiva, y se impregna de una incerteza simbólica en tanto los mensajes y las noticias de los medios circulan a una velocidad descontrolada. Definitivamente, habría que concluir, con Paul Virilio, que “es la velocidad de circulación de un acontecimiento aquello que establece las condiciones finales de su naturaleza”. En esta perspectiva, la cuestión del delito queda subordinada a su representación mediante imágenes y fragmentos de información, los cuales circulan a gran velocidad y son autorreferenciales.

El caso de Gabriel, anunciado a bombo y platillo en los medios y sin escatimar todo tipo de información falsa, nos sitúa en este contexto. Las imágenes del delito y del delincuente han circulado estos días de forma salvaje, llenando las portadas y redacciones de programas de televisión, radios y periódicos. Los reportajes televisivos sobre el caso se han convertido en otro programa de entretenimiento digital para la “ciudadanía”. Un reality show que, sin embargo, tiene efectos reales en nuestras vidas.

            Ya bien intuiría Baudrillard que en la fase final de la subsunción de la realidad por parte del espectáculo, la única realidad que permanece es la del simulacro, también por lo que hace en el ámbito del delito y el castigo –ya desconectado prácticamente de cualquier proceso de resocialización. De simulacro habría que hablar para entender las dinámicas de populismo punitivo que generan los medios de comunicación a través de la sobrerrepresentación de una determinada imagen del delito. Un simulacro, empero, que va más allá de la hiper-realidad de la que nos hablaba el mismo Baudrillard: lo que acaba produciendo es una sensación de irrealidad. En este sentido, la representación del delito bajo el tratamiento mediático de casos como el de Gabriel distorsiona y confunde peligrosamente la realidad de la criminalidad, la violencia y el cotidianeidad del sistema de justicia penal.

           La sobrerrepresentación mediática de este tipo de casos produce efectos que hemos visto durante estos días: el pánico moral, del que bien nos habló Stan Cohen, se despliega en la opinión pública de forma molecular. Los efectos no solo se limitan a la precepción pública, sino que se extienden en la esfera política y, en última instancia, al sistema de justicia penal. No es sorprendente, por lo tanto, que medidas punitivas como la prisión permanente revisable se utilicen de nuevo como estrategia política para pescar votos, aprovechándose del dolor de las víctimas.

            El debate sobre derogación de la prisión permanente revisable en el Congreso de los Diputados ha venido influido por el tratamiento mediático del caso de Gabriel, y de tantos otros lamentables sucesos. Por su lado, la criminología tiene los argumentos suficientes para frenar la lógica del populismo punitivo que está detrás de la prisión permanente revisable. En este sentido, no es casualidad la movilización de 106 catedráticos de Derecho Penal y Criminología para firmar el manifiesto a favor de la derogación de esta medida. Los motivos son claros y contundentes, y no es objetivo de este artículo exponer aquí los argumentos. Sin embargo, el conocimiento científico que ha desarrollado la criminología y que demuestra la inhumanidad, ineficacia e inconstitucionalidad de la prisión perpetua sigue estando ausente de un discurso que le dé forma y produzca efectos en la realidad.

            Una criminología crítica y reflexiva a los efectos de los medios de comunicación debería dirigir también sus herramientas teóricas hacia el discurso, el significado y lo simbólico como dimensiones que producen performativamente la definición del delito y de su control social. Pensar hoy sobre de la cuestión del delito no solo pasa por entender las dinámicas que éste genera, sino por imaginar nuevas trayectorias hacia otras formas de justicia social. La prisión permanente revisable es un retraso a todos los avances en materia de política criminal. Cuando la política legisla bajo la influencia de la construcción mediática del delito, con el objetivo de sacar réditos electorales, la criminología tiene que encontrar maneras de cortocircuitar esas dinámicas, siempre y cuando el objetivo sea involucrarse para transformar la realidad. Cuando el delito se transforma en otra mercancía más, la criminología debe encontrar también nuevas rutas de investigación para apropiarse de esas circunstancias en las que se nos presenta y percibimos el delito y su castigo. De lo contrario, corremos el peligro de encerrarnos –públicamente– en el “laberinto criminológico” del que nos advirtió Foucault, dentro del cual “se estaba articulando la percepción de otras formas de vida como otra clase social y otra especie humana… una zoología de sub-especies sociales y una etnología de una civilización de malhechores” [Traducción propia].

The Prohibition of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment. Supervision mechanisms in the American and European prison conditions.

1-     Introduction

The international prohibition of torture and ill-treatment is embedded in the most important declarations and conventions of human rights[i]. The ACHR and ECHR had established the absolute prohibition of torture as one of the paramount right for a democratic society[ii]. However, prison conditions are in several cases a state of exception for the inmates into this matter. In this paper, we are going to select two judgements –one of the American Court and one of the European Court— that deal with a case of torture, in order to answer the research question: Which differences and similarities could be find between America and Europe in the supervision of prison conditions and the prohibition of torture?

 

The prohibition of torture is a negative obligation as is identified as a moral absolute that represent the essence of universal human rights[iii]. This prohibition is absolute for the states, that is: there is no margin of appreciation and, therefore, the prohibition of torture represents moral absolutes not subject of consequentialist’s analysis[iv]. International law is based on the premise that a person should not be seen as an object[v]. States have a negative obligation to refrain from engaging in any torture or ill-treatment as well as the positive obligation to prevent, investigate, prosecute and punish such acts[vi]. Thus, the breaking of the prohibition of torture cannot be justified under any circumstances. The prohibition of torture is also non-derogable, having reached the status of jus cogens[vii].

2-     Regional Conventions: America and Europe

The ACHR enshrines the prohibition of torture under the article 5, while ECHR encloses this right under article 3; no differences in regard both articles could be described. Moreover, these articles do not include provisions for exceptions and no derogation form it is permissible for them. The ACHR embedded two organs representing the competence with respect the matters of the Convention: the American Commission (IACHR) and the American Court (IACtHR), regulated under the chapter VII and VIII respectively. The CoE, however, in the ECHR sets up in the article 19 the European Court (ECtHR), whereby stablish “the Court” as the main actor to protect the convention, ruling his functions and norms from the article 20 until the 51[viii].

Nonetheless, the prohibition of torture is also protected in other treaties. On one hand, in America we find the Inter-American Convention to Prevent and Punish Torture (IACPPT) as the main treaty at regional level, created by the OAS and is controlled by the IACHR[ix]. On the other hand, in Europe, the CoE elaborated in 1987 the European Convention for the Prevention of Torture (ECPT), which embody the main instrument of supervision: the Committee for the Prevention of Torture[x].

About the (inter)national treaties (IACPPT, ECPT and UNCAT), can be found the same structure, provide similar functions as well as the processes to complain; however, the main difference lays in the definition of torture. Only the IACPPT’s definition is broader as does not require neither that the harm (material element) has to be serious nor a dolus especialis (subjective element) for its realization[xi]. Moreover, IACPPT’s definition refers to ‘any purpose’, and ‘methods upon a person intended to wipe out the personality of the victim or to diminish his physical or mental capacities, even if they do not cause physical pain or mental anguish’[xii].

3-     (Inter)national instruments of supervision

In America, the IACHR and IACtHR are the instruments to supervise and protect any violation of the ACHR and the IACPPT. No other element of supervision is enshrined, whereby the American context relies on the OPCAT in order to create different instruments of social control. Conversely, in the European context, we find the European Committee to Prevent Torture (CPT)[xiii]. The CPT consists of one expert from each member state. Its modus operandi is to make announced or unannounced inspections of a sample of custodial institutions[xiv] in each member state. The real thrust of the inspection is the formal report to the relevant government[xv]. In Europe, CPT inspection standards have given vitality to judicial intervention, and court decisions have in turn reinforced CPT reports and standards[xvi]. The most recent standards document was consolidated in 2006[xvii]. However, the CPT does not include an element of supervision under domestic law by standing autonomous and flexible agencies, and this is which OPCAT address to solve.

The UN approved the Optional Protocol for the Convention Against Torture (OPCAT) in 2002 in order to provide an instrument of supervision for those countries that had previously ratified the UNCAT. The OPCAT has a dual track regulatory system: the Subcommittee for the Prevention of Torture (SPT) and the National Preventive Mechanisms (NPMs)[xviii]. The SPT is modelled upon the CPT: its membership consists of experts from States Parties and carry out visit-based inspections of places of detections in selected states, with the same modus operandi and reporting arrangements like of those of the CPT[xix]. The States Parties are interpellated to set up a NPM’s, the second regulatory strand, under their own domestic law[xx]. An important point of the NPM’s is that different agencies may be created, taking into account juridical-political complexities that may arise from multi-governance arrangements[xxi].

4-     The applications: admissibility, merits, judgment and remedies

We have chosen two cases of torture and ill-treatment, one of the American Court (Cantoral-Benavides v. Peru[xxii]) and the other of the European Court (Peers v. Greece[xxiii]), in order to compare how the prohibition of the torture is treated in regard to the custodial or detention for suspects under state authorities. The test applied under both Courts to decide the admissibility of application is practically the same:

  • Ratione personae: anyone claiming to be a victim of a violation of the IACHR or ECHR. It must not be anonymous and show that (s)he is directly affected[xxiv].
  • Ratione temporis: within a period of six months from the date on which the final decision was taken[xxv].
  • Ratione loci: must be under jurisdiction of the state party[xxvi].
  • Ratione materiae: an applicant must allege the violation of a right that falls within the scope of the ECHR or IACHR[xxvii].
  • Domestic law remedies: must be pursued and exhausted[xxviii].
  • Non-duplication of procedure: the application must not be similar to another procedure already submitted to international investigation[xxix].
  • Plausibility of facts: the application must be compatible with the provisions of both conventions and manifestly well-founded[xxx].

Once both cases have been found admissible, the Courts consider the merits to determine whether the rights of the applicants have been violated, i.e. if the allegations made are well founded and reveal a breach of the state party’s obligations[xxxi].

In Cantoral-Benavides v. Perú, the applicant claims a breach of the article 5 (1,2) for physical and psychological violence, incommunicado detention (para.81) and prison conditions. The latter includes strict isolation in a crowded cell, no ventilation nor light, availability of few visits and deficient medical attention (para.85). The Court stress that terrorism situation within a State cannot entail restrictions to the physical integrity of a suspect (para.96) The American Court follows the criteria applied by the ECtHR about the notion of torture and prison conditions in several statements[xxxii]. The merits also highlight the notion of psychological torture (para.102) and a double purpose against Mr. Cantoral: avoid any psychologic resistance in order to force him to waive his rights, and to subject him to additional punishment than the imprisonment[xxxiii].

In Peers v. Greece, the breach of the article 3 is focused on prison living conditions of the applicant. According to the Court and testimony, the applicant was placed in the segregation unit without his permission (para.64-69). The Court takes into account, in particular the applicant had to spend part of each 24-hour period confined to his bed in a cell with no ventilation nor windows, which also become sometimes unbearably hot temperatures. The applicant also had to use the toilet in presence of another inmate (para.75). The Court stress that the paramount fact remains that “the competent authorities took no steps to improve objectively unacceptable conditions of the applicant’s detention, and omission denotes lack of respect for the applicant” (para.75). The Court also relies his judgment in the CPT findings in its visits to Greece prisons (para.61). The ECtHR held that overcrowding of prisons could violate the ECPT, notwithstanding if prison authorities did not endorse or engineer the overcrowding.

Both courts declare that the State Party (Peru and Greece) violated, to the detriment of the applicants, the articles 3 (ECHR) and 5.1, 5.1 (ACHR).

The IACtHR requires the state to take all measure necessary to comply with the pending points of the reparations and costs (including payment of non-pecuniary damage to the applicant and familiars). The state must submit to the IACtHR, in a specific period of time, a detailed report on the steps taken to meet the outstanding obligations and the applicant has the right to submit comments to the State report. Moreover, the State has the obligation to continue to report the Commission every six months on the measures taken to ensure compliance with the orders given by the Court. However, the ECHR requires the State to pay the applicant in respect of non-pecuniary damage, but does not include other responsibility, as the CPT fulfil the supervision of the states and submit reports and recommendations.

 

5-     Conclusion

  • The IACPPT is the regional instrument that entails a broader and more explicit definition of torture, however, it has no other supervision instrument than the IACHR.
  • The ECPT is paramount in Europe as an instrument of supervision to avoidance torture, while the ECtHR is the judicial organ who protect any violation of the Convention.
  • OPCAT entails a value added instrument of supervision (NPMs) for those countries that do not have one.
  • Prohibition of torture is an absolute right under any circumstance for both Courts, which interpretation is getting broader and does not require intent to violate it.

[i] Articles 5 UDHR, 7 AND 10 ICCPR, 37 ICRC, 10 ICRMW, 15 CRPD, 3 ECHR, 5ACHR and 5 ACHPR (Bantekas and Oette, 2013:327).

[ii] Torture is considered an international crime subject to universal jurisdiction and constitutes an element of genocide, war crimes and crimes against humanity. Bantekas and Oette (2013:327) make reference about the articles 6(b), 7 (1) and 8(2) of the ICC Rome Statute.

[iii] The internal structure of international human rights convention includes two types of provisions: the first impose negative obligations on states while the second lay positive duties on states. Both types of provisions are legally binding under international law, however, the normative effect produced by them is quite different. Whereas negative obligations establish a clear standard for the states regarding the ‘focal case’ of the activities prohibited by them, positive obligations do not (Candia, 2014:2; Bantekas and Oette, 2013:223).

[iv] With consequentialist’s analysis, Candia (2014), the utilitarianism moral, that is, the theory in normative ethics holding that the best moral action is the one that maximizes utility. For example, state security services cannot torture a terrorist seeking to discover where a bomb has been placed (Candia, 2014).

[v] Bantekas and Oette, 2013:330.

[vi] Bantekas and Oette, 2013:334.

[vii] Bantekas and Oette, 2013:327

[viii] The European Commission of Human Rights did the same work that the Inter-American Commission of Human Rights until the entry into force of Protocol No. 11 to the European Convention of Human Rights.

[ix] Article 16 and 17 of IACPPT.

[x] Article 1 ECPT.

[xi] Espinoza Ramos, 2012.

[xii] The IACPPT institutionalize the right to personal integrity and makes explicit reference to respect for the psychological and moral integrity of the person (para. 101, Cantoral-Benavides v. Perú). See Bantekas and Oette (2013, p.330-331) for a further detailed definition of torture.

[xiii] The CPT has been the engine-room for the development of standards for avoidance torture throughout Europe (Harding, 2012:447).

[xiv] Custodial institutions include prisons, police cells, psychiatric wards, centre for detention of immigrants, juvenile and minor centres, etc.

[xv] Harding, 2012:448.

[xvi] Harding, 2012:449

[xvii] Council for the Prevention of Torture, 2006; Harding, 2012.

[xviii] Both mechanisms are regulated under articles 2 and 17 of the convention, respectively.

[xix] However, SPT’s international scale and its limited recourses entails a very limited capacity to influence (Harding, 2012:450).

[xx] Following Harding (2012), the NPM’s are the real driver of OPCAT system. In essence, the powers and modus operandi of these NPMs will mirror the Her Majesty’s Chief Inspector of Prisons (HMCIP), which is the key agency in England and Wales in the regulation of prison conditions: independent inquiry, public annual reports, power to carry out unannounced inspections, free and unfettered access to any prison, etc (Harding, 2012: p. 441-450).

[xxi] Three main paths have been taken in the creation of NPMs: building a structure around an existing national human rights institution (NHRI), building around an ombudsman office; or creating an entirely new agency (Harding, 2012:452).

[xxii] Peers v. Greece (App.no. 28524/95).

[xxiii] Cantoral-Benavides v. Perú, 18 August 2000.

[xxiv] Art. 35.2 (a) ECHR; art. 46(d) IACHR.

[xxv] Art. 35 ECHR and art. 46 (b) IACHR.

[xxvi] Art. 34 ECHR; art. 44 IACHR.

[xxvii] Art. 3 ECHR and art. 5 IACHR.

[xxviii] Art. 35.1 ECHR; art. 46.1(a) IACHR.

[xxix] Art. 25.2(b) ECHT, art.46.1(c) IACHR.

[xxx] Art. 35.3 ECHR; art.47 IACHR.

[xxxi] However, the Courts have the option to consider admissibility and merits separately or concurrently, but it must notify the Parties if it plans to consider admissibility and merits together (Bantekas and Oette, 2013:293).

[xxxii] See paragraph 95, 97, 99, 102 of Cantoral-Benavides v. Perú.

[xxxiii] The IACtHR found that the victim was tortured to “break down his psychological resistance and force him to incriminate himself or confess to certain illegal activities” (para. 132).

 

El «riesgo» como dispositivo de control en la migración post-fordista

La cultura del riesgo es una de las características que la sociología ha identificado en las sociedades post-modernas. “La sociedad del riesgo” de Ulrich Beck (2006) estudia cómo el concepto de ‘riesgo’ se vuelve ubicuo para dar una explicación a los problemas que recorren las sociedades de la modernidad tardía. Este paradigma nos parece fundamental para caracterizar al migrante dentro de la sociedad post-fordista como sujeto que está atravesado por el concepto de “riesgo”, en tanto las políticas públicas concentran un gran esfuerzo de recursos en controlar este movimiento, al menos hasta los inicios de la Gran Recesión. A diferencia de la cuadrícula sociológica hegemónica, que sigue las directrices teóricas de Beck (2006), este apartado busca teorizar el concepto de riesgo desde un enfoque crítico y desde una perspectiva teórica (post)operaísta. Esta última corriente sostiene que las diferencias de clase también atraviesan el concepto de riesgo; y, éste está inscrito en el campo teórico de las racionalidades de gobierno (Gómez Villar, 2014). Mientras Beck (2006) afirmaría que la sociedad del riesgo es lo mismo que la modernidad tardía, esto es, una característica intrínseca a ella; la corriente (post)operaista nos dice que hablar de “la sociedad del riesgo” supone referirse a una sociedad gobernada a través del riesgo en tanto dispositivo (Gómez Villar, 2014). Es decir, el riesgo no es un hecho social inmodificable o imposible de gestionar políticamente ante el desborde de determinadas situaciones de la post-modernidad, sino que el riesgo está constituido políticamente como forma de racionalidad que pretende objetivar los eventos con el fin de hacerlos gobernables (Gómez Villar, 2014). Así, no cabe entender el riesgo como una noción neutra ni su gestión como una tecnología meramente objetiva, nos advierte Brandariz (2014). El riesgo y su activación en clave de control social son construcciones colectivas. En consecuencia, el diseño del control penal, en tanto administración de riesgos, responde a elecciones y racionalidades netamente políticas (Brandariz, 2014).

El concepto de “riesgo” está hoy en día forjado como particularidad inmanente al movimiento migratorio no-comunitario. La gobernabilidad del migrante, y su verbalización como sujeto peligroso, se ve reflejada en las estrategias de prevención a nivel europeo. Schengen es un dispositivo que adopta una racionalidad gubernamental de corte restrictivo en los países europeos para hacer frente al fenómeno migratorio. Schengen es, además, una forma particular de control social, el cual opera mediante los flujos imperceptibles de la información, del fichaje en masa de sujetos. En palabras de De Giorgi (2005):

“Es control de los movimientos de poblaciones enteras en éxodo, control de la relación cuerpo-territorio: es “gobernabilidad”. Son las poblaciones, y no los individuos, las que son objeto de control. La gobernabilidad y el control biopolítico se institucionalizan en el dispositivo Schengen”.[1]

La filosofía en las estrategias de prevención que se expresa en las disposiciones de Schengen es la de control y restricción de las libertades fundamentada en la representación de los inmigrantes como sujetos portadores de una peligrosidad ontológica. El estatuto jurídico del inmigrante no-comunitario es clasificado en la peligrosidad social, por lo que: “El inmigrante no comete delitos: él mismo se convierte en un delito” (De Giorgi, 2005). Esta categoría de sujetos de “riesgo” que gobierna la vida de los migrantes, como decíamos, está atravesada por las diferencias de clase. La línea divisoria que permite cruzar la ilegalidad a la legalidad es una condición puramente económica. Es decir, Schengen requiere al migrante la necesidad de estar pertrecho de los medios suficientes de subsistencia para ser admitido y no ser devuelto a la frontera. Esta filosofía presupone que la carencia de medios económicos aumenta la probabilidad de que el migrante delinca para poder subsistir y que, por lo tanto, un ciudadano europeo pobre es menos peligroso que un migrante no-comunitario (De Giorgi, 2005).

Desde un punto de vista criminológico, el hecho de que el migrante sea deportado cuando todavía no ha entrado en el territorio –las mal nombradas “devoluciones en caliente”– o el hecho de que sea expulsado una vez está dentro, significa que las políticas de control tienen el objetivo de reprimir y excluir todo aquello que produce riesgo o es entendido como peligroso, independientemente de la comisión de un delito. Esto nos llevaría a analizar la racionalidad de gestión de riesgos que caracterizan las políticas de control migratorio actualmente: lo que ha sido denominado como el actuarialismo penal o la Nueva Penología (Brandariz, 2014).

[1] De Giorgi (2005): Tolerancia Zero; pág. 93. Editorial Virus, Colección Ensayo.

Referencias:

– Brandariz, J. A. (2014): La difusión de lógicas actuariales y gerenciales en las políticas punitivas. InDret 2/2014.

– Gómez Villar, A. (2014). Hacia una conceptualización filosófica del postfordismo y la precariedad: elementos de teoría y método (post)operaista.

Una asociación ya no conveniente, sino claramente necesaria

No hace todavía un año que me puse en contacto con l’Associació Interuniversitaria de Criminologia (AIC) para formar parte de una de las organizaciones de criminología con más movimiento y trascendencia de Catalunya.

Los motivos que me llevaron a querer participar activamente en esta asociación fueron los siguientes:

En primer lugar, como estudiante de criminología y políticas públicas de prevención en la UPF, me pareció curioso que una universidad de gran importancia académica no tuviera ningún tipo de participación extrauniversitaria. Es por eso que me pareció conveniente involucrarme en temas que me repercuten por interés y vinculación con mis estudios. En segundo lugar, me parece necesario formar parte de una asociación de criminología porqué me preocupa la gran duda que plantea la mayoría de gente al conocer mis estudios: de qué vas a trabajar cuando termines? Bien, creo que mi respuesta, hasta hoy, siempre es la misma: sinceramente no lo sé, ahora mismo prefiero preocuparme en estudiar, profundizar y desarrollarme en mis estudios; al mismo tiempo trabajar por el reconocimiento del criminólogo/a y colaborar para facilitar la inserción laboral, siendo estos los objetivos principales de esta asociación. Por último, creo en la acción colectiva y por lo tanto en el asociacionismo. Si quiero luchar por los intereses de la criminología, creo que llegaré más lejos junto a compañeros que comparten mis inquietudes que no solo.

Por todos estos motivos, mi primera tarea como miembro de la AIC ha sido formalizar la asociación dentro de mi universidad. El primer paso fue buscar un grupo de trabajo que se interesara para hacer de la AIC una organización con fuerza en la UPF. Al recibir una respuesta positiva de mis compañeros, nuestro primer trabajo ha sido tramitar todos los papeles necesarios para formalizar el reconocimiento dentro del Registre d’associacions d’estudiants UPF.